A. 不动产登记中心,可以网签备案的楼盘,有的显示已监管有的没有,有什么区别
区别是看首付款有没有打入监管账户。
现在卖房基本都是期房,之前买期房就容易出现首付款掏了,开发商也不施工,直接拿着首付款跑路,这可不行。于是就设立资金监管账户,这样卖预售房屋有保障,开发商用钱都受这个监管账户监视,就安全多了。
如果首付款没有打入监管账户,是不能网签备案的。
B. 在不动产登记中心网上办理业务,身份识别并上传所需资料后,最后一步电子签名时提示“创建签署文件失败.
摘要 系统问题.请到窗口办理
C. 中国房地产品牌价值研究成果有哪些
房地产不应该成为意识斗争的工具,而应该就事论事进入经济与金融的轨道中来,进行探讨。
目前如果房地产价格失速,对于中国经济相当不利。形势正是如此,据最新国家统计局发布数据显示,2014年1-7月份,全国房地产开发投资50381亿元,同比名义增长13.7%,增速比1-6月份回落0.4个百分点,商品房销售面积56480万平方米,同比下降7.6%,降幅比1-6月份扩大1.6个百分点。7月当月,房产销售面积同比下滑16.3%,环比6月下滑34%,为今年单月下滑幅度的最大值。“70个大中城市住宅销售价格变动情况”显示,7月二手房价格环比下降的城市增至65个,4个城市持平,上涨城市仅西宁1个。环比价格变动中,最高涨幅为0.1%,最低为下降1.5%。分类型来看,住宅销售下降明显,办公楼销售小幅下降,商业用房仍保持同比增长。
中国的房地产起到三个方面的作用,既充当了分税制不公平背景下,地方财政收入的重要来源,也是民间资金进入投资领域最重要的管道,更充当了中国急剧分化的贫富差距下财富再分配的重要任务。换句话说,正是因为中高收入阶层以购房的方式在国内沉淀了大量资金,中国的财政、金融、民生等工程才得以正常运转。
中国中高收入家庭财富增值,房地产功莫大焉。根据西南财经大学经济与管理研究院院长甘犁在“2014中国财富管理高峰论坛”的表述,“中国家庭资产的分布非常的不均,最高资产10个百分点的中国家庭拥有63.9%的资产”,中国中高收入阶层财富升值,从2011到2013年,中国家庭资产增加19.6%(未经CPI调整),其中,房产增加了26.8%,房产是资产增长的核心。资产排在30%和70%之间的中等资产家庭,由于房地产因素,资产升值。房产在总资产当中比例的排序最高的是北京,北京市民当中总资产83.8%是房子,上海是76.5%。如果向这部分中等收入人群征收重税,中国的中等收入人群将遭受巨大打击。
有人因此指责,房地产加剧中国贫富分化,这样的指责不尽合理,大部分人并没有用房地产套现,他们拥有的是只是纸面财富,而这些人进入房地产市场的现金则作为开发资金、税费等,到了地方政府与开发商手里,很大一部分体现在新的固定资产投资数据中,也即体现在GDP中,也有一部分进入了旧城改造等民生工程。
如果中高收入人群集体看空房地产,大部分人将手中房产同时套现,中国目前的发展模式将瞬间崩溃,目前房价维持稳定甚至略有上升,说明进入市场的人比套现退出市场的人要多,我们应该觉得庆幸,中国经济、中国房地产还有软着陆的机会,而不是拍腿大骂,恨不得第二天市场倾覆。
房地产价格只有保持稳定,人均收入超过房地产价格的增幅,泡沫也就被做实了。目前马上挑破房地产价格,是激进的经济自杀术。财政部公布的数据显示,2013年土地出让金收入超过3.9万亿元,再创历史新高,占地方本级财政收入近六成。绝大多数发达国家地方政府不靠卖地生存,而靠税收生存,房产税与消费税是其中两大支柱。房产税占地方财政收入的70%左右,美国为75%,世界最穷的国家肯尼亚也占到69%,公立学校、医疗等设施运转依靠房产税贡献。上海、重庆两地的经济证明,房产税占地方财政的比重可以忽略不计,即使未来全国征收以沪、渝标准征收,最多不过每年1000亿税收,与将近4万亿的土地出让收入不可同日而语。我们不得不承认,土地出让金在中国的地方财政中,起到了国外房产税的作用,逐渐培养房产税基,降低土地财政规模,同时建立严格的公共财政体系,中国土地财政才可全身而退,这个过程可能需要十年甚至更长的时间。
不仅地方财政,房地产是中国信用不彰的金融体系,最重要的抵押品。根据审计署的审计结果,截至2013年6月底,有的地方债务率最高达189%,债务偿还过度依赖土地收入,直接承诺用土地来偿还地方政府负债的权重为37%,4个省和17个省会城市本级政府负偿还责任的债务余额中,有55%承诺以土地收入偿还,但这些地方2012年需还本付息额已达其可支配土地收入的1.25倍。如果是间接的金融抵押换取银行贷款信托融资,几乎90%抵押品与房地产有直接间接关系。
目前,坚硬的房地产抵押品出现了一道可怕信用裂缝,如果房地产市场继续下行,这道裂缝将越来越宽,最终吞噬中国以房地产为支柱的抵押贷款市场。据《财经国家周刊》报道,2013年8月以来,温州“弃房”数量呈大幅增长趋势。据温州银监分局调查统计,受商品房价格下跌影响,当前温州“弃房”数量已达1107套,涉及不良贷款64.04亿元,这说明温州房价下跌使资产成本远低于收益。
经过压力测试的银行审慎乐观,房地产抵押估值50%的放贷率,理论上可以承受房地产价格下跌50%,因此才有学者表示中国房地产即使大跌50%,风险也不会传导至银行。这些人现在应该到温州等地实地考察,才会明白大跌50%意味着崩盘,此时银行手中握有大量物业,有报价却无交易,相当于一文不值。银行成为房东,拥有账面资产却无现金可用,将被逼得走投无路。在A股上市的银行现在已进入再融资狂潮期,地方商业银行排队等待上市,如果银行成为最重要的房东,中国的A股市场与债券市场将随房地产市场一起崩盘。
有必要释放出明确的信号,房地产市场的黄金时代已经过去,白银时代仍然存在。
黄金时代伴随着广义货币发行量的大幅上升,十年内货币发行量扩大5倍,房地产均价大致也上涨了5倍。未来房地产市场进入白银时代,货币大规模发行的可能性不大,但货币购买力隐性缩水,依然支撑着房地产的底盘,随着预期的模糊,以及房产信息联网等利空消息的出台,房地产市场出现区域性和结构性分化。
虽然温州、鄂尔多斯、神木等地,由于资源价格下降、传统制造业转型艰难、民间高息借贷疯狂房价下挫,与此同时,郑州等城市开发商赚的盆满钵满。一些城市则受益于高铁时代航空时代,因地利之便成为高铁时代的中转中心、航空枢纽,成为国内重要经济引擎,郑州、武汉最为明显。京沪等大城市周边的一些小城镇,则受益城市群概念,与大城市轨交半小时,迅速融入大城市经济圈,房价得以提升。
目前的政策多空均衡,2014年上半年,继“两会”上中央提出“分类调控”后,地方政府纷纷自主出台调整政策,主要包括放松限购、购房落户、提高公积金贷款额度等地方救市制度再次开闸;但在在资金层面,稳健的货币政策与房贷紧缩,以及随着不动产登记而来的房产税预期,却抵销了地方救市的努力。取消限购,明确房贷趋势,推出不动产登记最终改革房产税,照样能够让市场理智,而且不损害效率、更公平。取消限购如果出现房价上涨,只要掌握房贷利率节奏,房价上涨就是温和可控的,这是好事。
对中国复杂的房地产市场动手术,牵一发而动全身,保护中产收入阶层、逐步挤除泡沫、实现房地产市场软着陆是关键步骤。
中国中产收入家庭,房地产资产增长的速度超过了其他资产,这也是近两年最高收入阶层与中产收入阶层财富差距略有缩小的根源,以中产收入家庭可接受的方式推出房产税,可以防止中产收入家庭因为房产成为“负翁”,重新沦落为社会低收入阶层。不要过于让银行脱离房地产这架战车,这是不现实的乌托邦,最好的办法是地方经济发展、民众收入增长,超过房地产增速,房地产价格与收入之间过大的裂缝,被经济增长填平,地方政府、银行与居民,才能三方得益。
以意识形态的观念对待特定市场,以为市场存在原罪,必欲除之而后快,这是不理智的年少轻狂。中国经济已经成熟,不应再走数据忽上忽下、政策忽左忽右的老路。平稳顺利过度,是上上之选。
参考前瞻产业研究院发布的《2015-2020年 中国房地产信息化行业深度调研与投资战略规划分析报告》
D. 建议式批评法的例子
摘要 一、现行物业管理模式下的物业纠纷日趋激化:
E. 不动产登记网络实名登记什么意思
那就是让你填写真实的姓名和其它信息
F. 不动产登记查询电脑状态显示有效
查询不动产证的办理进度有以下三种方法:
1、网上查询
一般可以到房屋所在城市的房产管理局网站进行房产证查询,一般查询需要输入产权人姓名、产权证号(目前只有部分地区提供房屋产权信息查询,并非所有城市都可以)。
2、房产局查询
若要查询的准确的个人房产证信息(包括:房屋所有人名称、产权证号、登记核准日期、建筑面积、房屋设计用途、权利来源、房屋是否抵押、是否被查封等等),就必须产权人配合了。
一般可以携带个人身份证件及房产证到当地的房管局(房地产交易中心、房屋管理局、房管处等,各地叫法不统一)档案馆或查询窗口进行房产证查询即可。
3、官方微信查询
申请人网上查询业务进度可先登录市国土资源局微信、市不动产登记中心微信、市不动产登记中心网站,在不动产查询栏目中输入受理通知书上业务编号和权利人身份证号码,即可看到业务办理进度。
(6)不动产登记网络安全意识形态扩展阅读:
不动产登记证的改革——簿证统一
不动产登记作为物权公示的法定手段,不动产物权主体、客体和内容等都记载在登记簿、反映在证书上,只有簿证内容统一,物权变动情况能够得到统一规范的反映,物权才能够得到统一严格的保护。
簿证统一后,无论哪个地方登记不动产,交易当事人有统一的依据,不动产交易良好秩序才能有效建立。登记簿不仅是物权归属根据,也是不动产登记信息依法查询的主要内容。登记簿统一,依法开展不动产登记信息查询才有基础。
统一证书,消除分散登记模式下证书不统一、不同物权颁发不同的证书的弊端,便民利民,是实施不动产统一登记重要目的之一。
据介绍,目前全国已有30多个市(州)、70个县(市、区)完成了职责和机构整合工作,基本具备了启用新的登记簿和新版证书条件。
不动产登记从分散走向统一有一个过程,今后无论是依法颁发的新版证书,还是因没有完成职责和机构整合,不具备颁发新版证书条件,继续颁发的各类旧版证书以及“条例”实施前,分散登记时已经依法颁发的各类证书都继续有效。
不动产登记机构坚持“不变不换”原则,权利不变动,簿证不更换,依法办理变更、转移等登记工作时,逐步更换为新的不动产登记簿证。各地不得强制要求当事人更换不动产权证书和登记证明,不得增加企业和群众负担。
G. 不动产登记操作规范(试行)2021如何讲课
摘要 您好,由于今年有些修改,您可以重点讲一下修改了哪些内容。
H. 我国现行物权变动模式的研究
我国物权变动模式选择的历史比较考察
吴天
发布时间:2006-5-21
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[摘 要]立法的选择关键在于与社会演进、观念转变相暗合,超出社会现实,与文化背景和民众观念相脱离的法律,只是游离于社会之外的法律文本,不能作为融入现实社会的规范,难以发挥实效。本文从历史比较的角度,总结法、德立法经验,考察我国物权行为理论的立法取舍。
[关键词]物权变动 意思主义 形式主义 法律继受
一、概说
物权变动模式即一个国家和地区的民事立法,对基于合同行为的物权变动进行法律调整的具体方式。当今大陆法系主要存在法国意思主义和德国形式主义两大物权变动模式立法例。
(一)大陆法系两大物权变动模式
法国意思主义以法国民法典为代表,否定物权行为的独立存在。其民法典并未明文意思主义,但从如下法条可判断其主旨是交付义务的产生使债权人成为所有人:①第938条:“适法的承诺赠与,仅以当事人的合意完成转移,标的物的所有权无需任何交付而转移给受赠人” ;②第1138条“交付物的债务仅以契约当事人的单纯合意而履行,即使标的物未交付,自应交付时起,债权人为所有权人,风险随之转移,但债务人迟延交付者不在此限” ;③第1583条“即使标的物未交付、价金未支付,只要就物及价金成立合意,买卖在当事人间即告完成,所有权为买方取得” ;④第1703条:“交换以和买卖相同的方式仅以合意而完成” 。由此可见法国民法典在物权变动立法上的方针,即物权变动只因当事人的意思表示而发生效力,既不需有物权行为,也不以交付或登记为生效要件,动产的交付、不动产的登记只是对抗第三人的要件。即使标的物尚未现实交付,只要合意形成,债权人即被视为所有人,就承担标的物意外受损的风险。依债权合同设立、转让物权时,物权变动是债权效力的当然结果,不承认以物权变动为目的的物权合同,赋予契约具有债权发生和所有权转移的双重效果。
与法国式意思主义相对立的是,以德国民法典为代表的德国形式主义,它肯定债权行为之外有物权行为的存在,物权的变动须符合法定形式。其民法典接受物权行为与债权行为区分说,规定不动产物权的设定、让与和内容的变更,以物权合意和土地登记簿登记为原则。民法典第873条第1款规定:“为转让一项地产所有权,为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在其上再设立他物权,如法律未另行规定,必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意,以及权利变更在不动产登记簿上的登记”;第875条第1款:“为放弃一项地产的权利,如法律未另行规定,必须有权利人放弃其权利的意思表示,以及该权利在不动产登记簿的注销登记”。第929条:“为转让动产所有权,所有人必须将其交付给取得人,且所有人和取得人必须达成关于所有权转移的合意。取得人已占有该物的,只需所有权合意即可。”从法律条文可见,依债权合同设定、转让物权时,债权行为是物权行为的原因行为,原因行为不发生物权变动,只在另有直接发生物权变动的物权行为时,才产生物权变动的法律效力,物权行为是债权行为的履行行为。故不动产物权变动依登记而生效,动产物权变动依交付而生效。
(二)物权变动模式问题的研究方法
过去中国学者对物权变动模式研究,大多集中在介绍和评价一国的法律制度,且着重对德国物权行为理论进行探讨,分析其利弊,并在理论上建议立法对此理论的取舍。但是法学研究不能代替法律,法律制度的选择不能轻易地因主观判断而做出。每一项法律制度都有其形成的历史背景和逐渐适应现实社会的完善过程,对他国法律制度的研究不能流于表面化,要深入其法律制度的内部,全面了解其历史发展概况,动态把握物权变动制度在该国形成、发展和完善的过程。只有全面把握才能做出恰当的评价,并进行科学合理的制度选择。
任何法律都是特定国家和地区社会状况与时代精神的反映和抽象,都以其特定的法律传统为前提和基础。因此,特定国家和地区的社会状况与时代精神、业已形成的法律传统,通常会构成特定时代法律规范据以形成的前见。它们之间存在着互相渗透、彼此影响的关系,这种互动关系就是马克斯·韦伯所谓的“有选择的亲和性”。(1)在此点上,无论是作为意思主义物权变动模式代表的《法国民法典》,还是作为形式主义物权变动模式代表的《德国民法典》都不例外。
基于上述认识,本文对法德两国物权变动立法背景、形成、发展和完善的历史进程进行解析,对其做出确切评价,以期对我国的物权变动制度选择提供参考。
二、法国的物权变动模式——意思对抗主义
(一)法国的意思主义的立法历史背景
1804年《法国民法典》展现给人们的社会景观更多的是农村风景,而非都市风景。(2)法典起草者们几乎未考虑即将诞生的工业社会,所以里珀特才把《法国民法典》称为18世纪规范农业经营的法。(3)法典制定时,参与市场交易的主体是以家庭为单位的农民、手工业者,雇佣少数工匠的小业主和小作坊主。此时的商品生产,生产规模和社会化程度水平较低。该法典就物权变动所确立的意思主义模式,就着眼于此时与特定生产力水平相适应、依然盛行的特定物交易。
就时代精神而言,法国大革命前夕,批判封建政治制度、意识形态、宗教神学的思想启蒙运动在法国如火如荼地进行。伏尔泰从功利主义出发认为好政府应保护每个人的自由权、平等权和私有财产权,国家任务就是保障公民的自由权、平等权和私有财产权”;孟德斯鸠提出三权分立说,立法权、司法权和行政权不仅要分离,而且还要使三权互相联系、互相制约,“以权力约束权力”;(4)卢梭认为,按照自然法原则,人们要在完全平等基础上,自愿联合建立国家、制定法律,以保护每个人的天赋权利——自由、生命和财产。启蒙运动为法国资产阶级革命作好了思想和舆论准备。大革命时代,自由精神高于一切,契约被作为当事人自己立法的主要手段,是实现自由和摆脱等级身份制的手段,因此当时法国出现了民法典立法与高涨的革命热情相结合的情形。(5)《法国民法典》在自由精神的渲染下颁布并实施,以自由思想为基础,主张个人意思及自由的绝对权威,强调国家对个人的干预必须是最低限度的,从而实现了市民阶层追求自由、平等的要求。
(二)法国物权变动模式的形成、发展和完善
1.法国意思主义的确立
继受罗马法的法国古法承认各种假装交付,以书面交付和占有改定代替交付,同时在契约公证书中加入已交付条款(实际上未交付),到16、17世纪已成为法国的交易习惯,即罗马法上交付的观念化。在物的二重转让时,第一买主是假装交付,第二买主是现实交付,时间在先的假装交付优先,在事实上承认以意思表示转移所有权。
法国古法法系的重要部分之一的教会法也间接影响了意思主义的形成。随着商业发展,法国法原则上坚持契约要式性,但在一定范围内也承认诺成契约。自17世纪起单纯合意产生诉权已成为教会法的原则,同时合意必须遵守的法谚也逐步渗透到法国法基础中。虽教会法推动了契约诺成主义形成,但所有权仅以合意而转移的理论仍未完全确立,其形成还得到了自然法学派的进步完善。
法国的自然法学派学者戈罗乌斯从自然法则出发,认为所有权是与客体占有完全不同的观念存在,所有权转让无需交付,自契约成立时所有权转移乃是最单纯的形式,从只以当事人间的合意发生所有权转移的观念出发,批判罗马法交付主义,并在自然法中为不要交付观点寻找理论依据。
可见法国古法传统、教会法的影响以及私法学者的理论贡献都为法国意思主义的最终形成打下了基础。
法国意思主义的确立是以1804年法国民法典的制定为标志。意思主义原则与法国民法典总体精神相一致,是大革命个人主义自由思想的产物。法国民法典首次确立契约自由原则,尊重个人意思自由,个人取得权利、负担义务,完全取决于个人自由意思。契约之内容、方式、成立以及契约当事人之选择,听凭当事人自由,国家不作干预。(6)法国民法典把合同视为当事人间的法律,将契约自由的民法精神发挥到了极至,将当事人间物权变动的契约视为当事人间物权变动的法律,那么自当事人就物权变动的意思表示一致时即发生转移便成为自然之理。
2.法国意思主义的发展与完善
1848年法国第二帝国开始时,法国已进入资本主义时代,大工业生产已占主导地位,机械化飞跃发展,商业发展促成借贷业发展,到1850年法国已有长期借贷银行,但借贷机构无法在不动产秘密转让情况下保证抵押权的安全,故公示制度的呼声开始高涨。于是1855年对民法典进行补充,规定所有权、抵押权要公示,将不为抵押权标的的权利如不动产质权、地役权、使用权、居住权、18年以上租赁权等纳入公示权利范围,但法定抵押权仍不以登记为必要。这次修订在保持意思主义原则不变的基础上,确立了大多数所有权及其他不动产物权设定、移转,以登记为第三人对抗要件,扩大登记范围,为公示制度在法国最终确立迈出了决定性一步。其后法国对登记制度进一步完善。如1935年对登记事项作出很大修正,首次规定了几乎所有的不动产物权变动都应登记,扩大了登记事项。1955年1月4日《土地公示制度改革统令》及同年10月14日《关于土地公示制度改革之1955年1月4日适用的统令》在以往公示制度原则下进行整体重编,规定法律行为及判决产生的权利,登记以前不能对抗依法律规定保有不动产上权利的第三人,登记成为物权变动的对抗要件,从而构成法国现行公示制度。
(三)法国物权变动模式总体评价
综上所述,法国物权变动的发展过程是意思主义形成流程和公示主义相互影响与排斥的互动过程,并最终妥协与调和,合流为意思对抗主义。总体而言,法国法对物权变动发生依据的规定还是较完备,通过法律自身的解释和补充使其适应市场经济发展需要,满足交易安全的要求,因此其建立和发展起来的意思对抗主义也没有什么太多可争议的地方。
虽当今大多数学者并不认同法国意思对抗主义的物权变动模式,并提出各种批评,许多国家的物权变动模式立法也不主张选择法国模式,但法国采用的意思对抗主义历时二百多年漫长历程,其市场经济发展良好,不动产交易秩序也并未因此陷入混乱,这就足以说明其存在的合理性。由于法国启蒙思想对自由主义的过分渲染,因此《法国民法典》将当事人的意思自治和契约自由原则推向极端。这种物权变动模式虽最大限度地实现了当事人的意思自治,但在关于第三人保护上却显得较苍白,但通过强制公示制度等一系列配套措施,最终还是在总体上实现了当事人间的利益平衡,基本维护了第三人交易安全。
三、德国的物权变动模式——形式要件主义
(一)德国形式主义的立法历史背景
19世纪末期,德国工业化生产规模和社会化程度都有很高水平,经济活动重点从农业向商业、工业转移,社会结构发生深刻变化,在国家起主导作用的是具有自由主义倾向的大市民阶层。故《德国民法典》起草者心中的民事主体形象是拥有较强经济实力的企业家和农场主。物权形式主义的物权变动模式,着眼对信用型契约的规制。它明显与《法国民法典》将特定物买卖作为规范的一般对象不同,是将种类物及未来物的买卖作为规范的一般对象。(7)这反映出《德国民法典》制定时,信用交易的发展使债权与物权在成立时间和职能上发生分离,并由此引发物权和债权在近代的对立,从而使交易界出现了对于形式主义的要求。(8)
就时代精神而言,《德国民法典》制定时,新社会经济思想,即国家义务在于有规律地干预各种力量的自由放任,保护经济弱者。遗憾的是新经济思想仍未深入私法观念之中。受新社会经济思想或多或少的影响,《德国民法典》确立的物权形式主义兼具罗马个人主义法律思想和新社会经济思想。一方面,物权变动的基础仍建立在当事人物权合意之上,体现自然法思想的影响;另一方面,要求物权变动具备一定外部形式,以响应保护交易安全的社会政策要求。立法将观念所有权通过交付和登记公示有形化。《德国民法典》将当事人间物权变动的生效要件转换成对第三者的公示手段,统一了物权变动中当事人的对内对外关系。
(二)德国物权变动模式的形成、发展和完善
1.德国形式要件主义的确立
1872 年《普鲁士土地所有权取得法》对德国近现代民法发展具有承前启后的意义。该法率先规定物权契约及其无因性,借以摒弃登记实质审查主义。这直接成为1896年德国民法典物权契约及其无因性的立法基础。为排除土地(不动产)物权变动登记实质审查主义,1872年《普鲁士土地所有权取得法》采物权契约无因性。此前,登记官既审查当事人申请书的法律形式,又审查申请书背后的事实关系。使得交易时间延长,成本增加,效率降低。故除旧立新,改采形式主义登记制度成为众望所归。依物权契约无因性,物权变动效力应与基础关系的债权行为相分离,使登记审查仅限于物权契约本身。此后约霍夫起草的德国民法典物权编及1896年德国民法典均继承了1872年《普鲁士土地所有权取得法》。
1874年德国联邦议会成立民法典编纂委员会,起草民法典。民法典第一草案(物权编)第828条规定:“(1)依法律行为移转所有权、设定或移转其他权利及设定担保,如法律未特别规定,依登记权利人与取得人缔结的契约,并在土地登记簿进行登记而发生;(2)第一项所称契约,须由同意在土地登记簿册登记权利变动的权利人的意思表示,与另一方对该同意的承诺的意思表示构成……”依该条规定,德国民法典第一草案把物权契约纳入民法典条文中,无庸置疑,是对萨维尼、温德沙特等人的物权契约及其无因性理论的忠实法律条文化。(9)
民法典第一草案于1888年1月31日公布,不久受到许多批判,但对采物权合意及其无因性基本上未有批评意见。此后第二委员会总体上维持了第一草案所规定的物权合意和登记形式审查主义,并用“物权合意”代替“物权契约”。两稿审议后,第三草案经帝国国会讨论通过,德国形式要件主义的物权变动模式最终确立——不动产权的设定、让与、变更,原则上以物权合意和土地登记簿登记进行;动产物权的设定、让与原则上以物权合意和交付进行。
2.德国对形式要件主义不足的自我完善
每一项制度都有相应的分工、制度界限和内在局限,都不可能或不能完全通过该制度本身解决其自身的缺憾。德国形式要件主义的物权变动模式也不例外。
德国形式要件主义,使债权行为与物权行为分离,会出现债权契约无效而物权合意有效,买受人仍取得标的物所有权,这无疑使出卖人遭受不利益。德国立法者在确立形式要件主义时,当然考虑到了其有失交易安全与公平的一面,于是为完善这一缺憾,补救出卖人利益,在编纂法典时确立了不当得利制度。出卖人在丧失标的物所有权时,可提出不当得利返还请求权来弥补损失。德国民法典第812条规定:“无合法原因而受领他人的给付,或者以其他方式由他人负担费用而受到利益的人,负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭,或者根据法律行为的内容未发生给付目的所预期的结果时,上述义务仍成立。”
正由于德国法中采纳物权行为,使部分债权行为无因化,使因债权行为无效仍发生物权转移的不当得利情形在德国极为普遍,因此不当得利制度成为弥补无因性制度缺陷而存在的必然调整机制。德国法学家Ernbury更是强调不当得利制度乃立法者用来治疗自创的伤痕——物权行为无因性。
(三)德国物权变动模式的总体评价
德国民法典在法国民法典颁布将近100年后公布,其立法社会背景与法国大相径庭——交易频繁化、时空化,信用经济迅速发展,所以德国立法者根据现实需要,从维护交易安全角度出发,侧重保护第三人利益,采纳物权行为理论,最终确立了物权变动的形式要件主义。
从萨维尼创设物权行为理论到德国民法采纳此理论至今,物权行为理论的存废问题一直都有较大争议,但经过一百多年的发展,赞同物权行为理论的观念在德国最终成为主流。我们可从当代德国最着名的民法学者集体编纂、并被认为是德国最权威的法典注译《慕尼黑人〈德国民法典〉注译·物权编》(第六卷)中看出来:“物权行为原则的产生并被立法所采纳,根本上不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果,这一点不但表现在该原则所提出的一般要求和根据该原则建立的无可指责的法律技术上,而且也表现在它深刻的法理智慧上。尤其重要是,该原则建立的法律制度产生后的历史表明,它一直能顺利地实现法律功能目的。债权行为和物权行为相分离的法律结构从来没有给法律交易制造困难。”
民法各项制度在追求自身特定制度价值时,不免存在价值上的失衡和冲突,这是“合理”的。只要通过承载相应价值的制度来解决,实现价值与制度的融合,也不失为“善”的民法制度。物权形式要件主义虽非尽善尽美,但通过不当得利制度完善了价值上的失衡,最终保护了交易安全,维护了交易公平,为德国市场经济的发展提供了良好的法律环境。
四、我国物权变动模式的选择
(一)我国当前的立法背景
目前我国各地区经济发展和生产力发展水平并不均衡,但社会化大生产仍是生产的主要形式。流通领域内,信用经济高度发展。事实表明,种类物、未来物的交易等信用交易是经济交往中的主流形式。其次,纯粹的自由主义与个人主义从未在中国大陆土地上真正生根、发芽、成长。在社会主义法治原则指导下,服务于社会公共利益要求的各种社会政策,构成了民法自由原则的界线。在法律传统上,清末改制以来,取法欧陆的法律继受思想一直占据的主导地位,即使1949年以后对苏联法制的学习,也未偏离这一主线。继受过程中,中国大陆接受了物权与债权的区分,主张区分物权与债权的取得根据,物权变动采公示原则,并最终将物权与债权区别的一个侧面定位在权利是否具有对抗第三人的效力上。
(二)我国不动产物权变动法律制度的继受过程
我国法律现代化进程中,就接受了形式主义物权变动模式。民国初期,就采纳物权行为理论,法律制定及司法普遍承认物权行为理论并加以运用。如,大理院上字第8号判决:“物权契约以直接发生物权上变动为目的,与债权契约异。契约成立同时履行,更无存留义务之可言。”上字第2359号:“不动产物权移转,其买价曾否交足及税契过割迟早皆与不动产物权移转并无关涉,……” (10)可见,民国早期民法典尚在制定时,我国司法部门就明确且准确使用了该理论。我国旧《民法》(1930年)第118条关于“无权处分”的规定,是对“区分原则”的明确肯定。其中物权法部分,都是建立在物权行为理论之上的。如,不动产物权依法律行为发生变动的第758条,动产物权依法律行为变动的第761条,不论是条文设计,还是立法者编纂的立法理由,都明确地采纳物权行为理论。从这些资料可以推出,采物权行为理论是我国近代以来民法传统。
新中国,我国司法部门为适应迅速发展的市场经济,在立法之先建立了一些符合物权行为理论的规则。如,在不动产司法实践中,针对标的物交付后或权利证书交付后一方当事人反悔提出撤消并返还的问题,最高院在一些司法解释文件中规定,标的物的交付应该维持,并许可当事人补办登记手续;当事人的合同争议,可用债权关系来解决。(11)2000年底,最高院召开我国“第五次民事审判工作会议”,会议文件明确宣告,在当事人物权意思表示可以证明的情况下,即使当事人没有登记,也承认物权变动的有效。(12)这一处理与《德国民法典》第873条第2款物权行为理论应用条款几乎没有区别。
现法工委物权法草案第二稿已出台,通观草稿可看出立法机关已部分接受物权行为理论。如草案总则中第4条采纳了物权变动的公示公信制度;在不动产物权变动部分可看到区分原则的影子。如第16条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,仅涉及物权效力,不影响合同效力。”草案采纳了不动产登记和动产交付的公示原则(草案第10条和第29条)。
(二)总结——我国物权变动模式的立法态度
法德两国物权变动模式的制度设计和选择,无疑各具历史的合理因素。法国依大革命时已扎根的自由主义思想,确立意思主义,后为适应现实经济需要进行修正,并最终确立意思对抗主义的物权变动模式,在法国民法典制定后将近二百多年时间里发挥着巨大作用。德国受萨维尼的影响,将物权行为理论运用到民法典中,开创性地确立形式要件主义的物权变动模式,其确立既满足德国交易安全的客观需求,又符合信用经济的发展需要,实现了交易公正。可见,每一项法律制度的确立都有其历史因素和社会现实,孰优孰劣需在各自法律制度中去评判。
各民族的法律发展史表明,一些法律进化模式会在不同的社会秩序中或在相似的历史情势下不断重复出现。从我国目前的市场经济发展状况来看,我国的社会经济背景很类似于德国制定民法典时所处的历史状态——交易频繁,信用经济急速扩张,对维护交易安全的呼声日益增长。鉴于我国早有采物权行为理论的法传统,加之我国正建设市场经济的现实情势,我国物权变动模式采德国立法例,是切实可行,也有现实客观需要。
[注释]:
(1)郑戈 着《韦伯论西方法律的独特性》第49页 上海人民出版社2001年版
(2)卡勃尼埃语 转引[日]大木雅夫着 范愉译《比较法》第180页 法律出版社1999年版
(3)里珀特语 转引《月旦民商法研究2》第102页清华大学出版社2004年版
(4)孟德斯鸠 着《论法的精神》上册 第154页 商务印书馆1982年版
(5)[德]茨威格特和H·克茨 着《比较民法总论》潘汉典等译 第162页 贵州人民出版社1992年版
(6)梁慧星 着 《民法总论》第36页 法律出版社1996年版
(7)朱岩 编译 《德国新债法》 第59页 法律出版社2003年版
(8)[日]稻本洋之助 着 《民法Ⅱ物权》 第95页 青林书院新社1983年版
(9)参见[日]广濑捻《无因性理论的考察》载《法学论丛》第72卷
(10)杨洪烈 着《中国法律发达史》第1202页
(11)参见最高人民法院1995年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》等
(12)最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》2000年第4卷法律出版社2000年版第5页
[参考书目]:
(1) 于海涌 着 《法国不动产担保物权研究》 法律出版社2004年版
(2) 王 茵 着 《不动产物权变动和交易安全》 商务印书馆2004年版
(3) 田士永 着 《物权行为理论研究》 中国政法大学出版社2002年版
(4) 孙宪忠 着 《中国物权法原理》 法律出版社2004年版
(5) 王文杰 主编 《变动中的物权法》 清华大学出版社2004年版
(6) [美]E·博登海默 着《法理学》中国政法大学出版社2004年版
作者简介:吴天,中南财经政法大学2004级民商法硕士研究生
I. 网络意识形态工作责任制,推进落实"两个所有","两个所有"是指什么
“两个所有”,即所有从事新闻信息服务、具有媒体属性和舆论功能的传播平台都要被纳入依法管理范围,所有新闻信息服务和相关业务从业人员都要实行准入管理。
面对网络安全与意识形态安全的种种现实,在新时代做好网络意识形态工作必须始终坚持马克思主义指导思想和中国特色社会主义共同理想,坚持以人民为中心的发展思想,才能不断增强社会主义意识形态的凝聚力引领力。
(9)不动产登记网络安全意识形态扩展阅读:
注意事项
随着新时代我国社会主要矛盾的变化,人民的精神需求程度进一步提高,社会化媒体也随着人民的精神追求在不断壮大和丰富,在壮大和丰富的同时也存在着偏离以人民为中心发展的意识形态的存在。
例如:网络暴力、违法犯罪活动出现了新形式,网络谣言、恶搞信息污染着公共信息环境,虚假信息、言过其实等扰乱着人们的视听……面对新时代意识形态建设与斗争的新情况和新特点,我们要始终抓住意识形态建设与斗争的根本点和着眼点——以人民为中心。
“以人民为中心”强调的是在互联网与社会化媒体中的经济行为、技术发展,归根结底都是为了满足广大人民群众的物质文化需要,以人的发展统领社会化媒体发展。
J. 找一篇文章,作者是季卫东,名字叫《法律程序的意义》,要文章哦,不是书~~~
法律程序的意义(上)
作者:季卫东
目录:
一、序言:作为制度化基石的程序
二、现代程序的概念与特征
1. 对于恣意的限制
2. 理性选择的保证
3. “作茧自缚”的效应
4. 反思性整合
三、现代程序的结构与功能
1. 基本的构成因素
2. 类型分析
3. 功能要件
四、程序与现代社会
1. 程序与资本主义市场经济的兴起
2. 程序与言论自由
3. 程序与民主
4. 程序与权威
五、中国法律程序的缺陷
1. 传统程序与现实问题
2. 变动期的非程序化倾向及其批判
3. 与程序有关的法律形式上的弱点
六、结语∶程序建设的程序
1. 程序与正统性问题
2. 中国法制的程序化
3. 程序再铸的若干设想
权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
——威廉姆·道格拉斯[1]
夫听讼者,或从其情,或从其辞。辞不可从,必断以情。其大法也三焉,治必以宽,宽之之术归于察,察之之术归于义。
——《孔丛子·刑论》
一、序言:作为制度化基石的程序
英国,1687年,牛顿发现万有引力法则,其结果导致了以力学为基础的产业革命。两年后,议会颁布《权利法案》和信教自由令,限制王权、规定王权继承程序、确立立法的至高无上性。与产业发展相配合的组织和制度也陆续完备起来,例如,英格兰银行成立于1694年,又过了四年,股票交易所在伦敦创设。
而在中国,1687这一年,孟子庙落成于邹县,主张民贵君轻的“亚圣”被置于治道的守护神的地位。也是两年后,《大清会典》完成,重新认可强化君权的非常申诉(“登闻鼓”)之制。与宫廷体面相配合的大规模土木工程也不一而足,例如,1695年,金碧辉煌的紫禁城太和殿甫告竣工,不久又开始营造极尽奢华的圆明园。至1709年宁波、绍兴等地的商船贩米活动才终于得到官府的许可,不言而喻,在这种情形下工商业发展的组织、制度条件当然极其匮乏。
一个多世纪之后,中英第一次鸦片战争爆发。其结果是我国惨败,被迫签订丧权辱国的南京条约。此后,居庙堂之高的大人们不能不从兵工文化的角度来认真考虑西方的挑战。但是对于保障器物技术发展的法律制度的重要性,依然普遍认识不足。比较中日两国在面临西方文明的冲击时的应对措施及其效果可以清楚地看到:与当时的我国同样,日本也力求保持政治上的安定和连续性;但又与我国不同,日本自始至终非常注意适时建立与经济发展配套的新型组织和制度。两国的差距固然取决于很多原因,但无论如何,我国一味强调经济技术先行而轻视制度层面的革故鼎新的偏向,以及后来革命时期一味追求“毕其功于一役”的激变而轻视点点滴滴的制度建设的偏向,可以说是问题的症结所在。
对照表1所罗列的产业化和制度化的重大事件可以发现,在兴产殖业方面我国与日本可以说是同时起步,重要的经济发展进程先后差距不过数年之内而已。然则在制度建设方面,我国一般比日本落后大约三十年上下。况且1898年以后清政府所颁布的“奖励工艺”的各种章程措施也多流于形式、了无实效。
现在又到了一个世纪之交的关口。1992年底召开的中国共产党第十四届全国代表大会提出建立新型市场经济体制的构想,这是顺应时势和民意的重大决断。然而,我们能否避免重犯历史的错误呢?在有了长期政治动荡的惨痛教训之后,我们能否把握时机建立起一整套合理而公正的制度呢?事关国运,不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析应对。
表1-a 中日经济产业化初期过程的比较
日本 中国
1865 横滨制铁所横须贺造船所开工 1865 江南制造机器总局开工
1872 富冈缫丝工厂开工 1872 继昌隆缫丝工厂开工
1872 新桥横滨间铁道通车 1876 上海吴淞间铁道通车
1874 高岛矿山采掘 1875 湖北兴国矿山采掘
1878 东京中央电信局开业 1882 上海电气公司开业
1879 千住制绒所创立 1878 甘肃机器毡呢厂创立
1887 东京电灯株式会社开业 1888 广州电灯公司开业
表1-b 中日制度现代化初期过程的比较
日本 中国
1872 派遣使节团赴欧美考查法制 1905 派遣五大臣赴欧美考查法制
1874 司法省法学校开讲 1906 京师法律学堂开讲
1877 共同法律事务所出现 1912 律师组合出现
1878 株式交易所建立 1920 证券交易所建立
1886 不动产登记法制定 1930 土地法制定
1890 商法公布 1903 商人通例·公司律公布
1898 民法典公布 1930 民法典公布完毕
我国并非没有市场经济和契约精神的传统。实际上,在帝制之下基本不存在世袭的固定的身分制度,从生业选择到土地的买卖、租赁,经济活动的广大领域至少在形式上取决于个人间的自愿的契约关系。然而,由于一直不具备适应市场自由竞争的组织-制度条件,不能形成均衡的、可预测的机制、这种无规范的讨价还价只能产生类似韦伯所说的那种既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的“贱民资本主义”。为了减轻竞争的残酷性和风险性,商贾在获利之后往往倾向于购田置产、变成地主,或者捐官买爵、混淆仕商。基于经济竞争不安定性的危机感与传统的伦理观结合在一起,形成、进而强化了重农抑商的国家政策及意识形态。在投机性营利的乱局之中,庶民为求安全保障,便通过血缘或地缘的社会团体形成了连环保证的“承包秩序”。其结果,我国历史上尽管“封建性”身分关系比较薄弱,但相互扶助、连带责任的“封建性”利益共同体关系却无所不在;尽管早就有自由竞争的经济活动,但自由主义的经济思想体系却得不到发展,合理性的资本经营方式更无从生根。现在我们要推行市场体制,当然决不是要回归到上述经济模式。
但是不能不指出,1980年代以来的中国经济体制改革却是以个人承包责任制为特征的,尚未摆脱传统的经济秩序的窠臼。首先当然要肯定,承包责任制打破了指令性计划经济的“条条专政 ”,激发了基层的活力,在农村和企业都取得了显着的成效。同时也要看到,一个“包”字遮盖了事物的发展过程,只问结果、不计手段和方式,并不具备制度建设的优势,更何谈“包医百病”呢?!目前引起广泛讨论的所谓“诸侯经济”、“一统就死、一放就乱”等问题正好表明:承包责任制的局限已经显然,该适时提出合理的制度创新的课题了。否则,我们将无从走出四十年来放权与收权循环不已的动态迷宫。
实际上,许多改革的实际工作者、经济学家、政治学家、历史学家乃至哲学家都已经或多或少地意识到目前存在的问题,特别是法律体系合理化的关键意义。但是迄今为止,对于建立什么样的法制以及怎样去实现这一目标等重大问题,意见仍然很不一致,有些场合甚至连问题之所在也如坠五里雾中。对于社会变革时期推行法治的深刻两难,例如法律的规范强制性与认知调适性、法律关系的组织化与自由化、守法与变法、法律的效用期待与负荷能力等一系列的矛盾,也缺乏必要的剖析处置。基于现实的急切需求而正在大力移植或创制的新法规,只有在具备了一定的功能前提条件之后才能顺利运作,其实际效果还将取决于各种法律措施之间及其与外部环境的协调整合。立法技术的改进也迫在眉睫。民事诉讼第一审受理案件数逐年递增,法院在现有条件下已感觉力难从心。律师供不应求,但在资格授予上采取“放低门槛”的政策又不免滥竽充数之忧。法制建设的确是百端待举、头绪纷纭。那么、从何处着手才能纲举目张呢? 在发展中国家,推动社会改革的权势精英(power elite)集团一般都把立宪工作放在首位。 因为这既是自英国大宪章(Magna Carta)以来西方诸国建立资本主义法治秩序的传统路数,也比较适合自上而下贯彻国家意志的现实需要。 但是有两点必须注意:
第一、西方是在有城邦自治(political- military autonomy)、教会抗衡、商人造反(the merchant as rebel)[2]等历史条件下签订城下之盟,宪法原则是市民社会与国家主权妥协的结果。但是在非西方社会,所谓“民主化”的政治改革中其实存在着一种暗默的前提:被变革的对象不是国家行使权威的机会结构,而是民众的传统行为方式。无怪乎,尽管“开发行政(developmental administration)”的病态扩张长驱直入,而许多颇具自由主义激进色彩的知识分子也能宽恕为怀;其原因概由此而起。所以,在这里宪法的基础不是社会契约的精神,而只能是国家机关自我限制的统治良心和反思理性。因此,怎样才能使国家机关确定一套公正合理的办事程序的问题就显得尤其重要。
第二、宪法被认为是国家的根本大法,是规范效力的金字塔型体系中的顶端。但是就其实质意义而言,宪法也不妨理解为关于制定规范的规范形态。因此其重点可以移到确立关于法律变更的选择方式上来,而不必成为法规序列中的特定典章。[3]换言之,立宪不等于起草一份最高纲领,而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构(constitution)。正是由于这个道理,现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款(the e process clauses)。按照W·道格拉斯的有权解释,“公正程序乃是‘正当过程’的首要含义。”[4]美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡(checks and balances)的分权体制上,[5]各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。如果把美国宪法发展史看作“自由的行进过程”的话,那么着名大法官F·福兰克弗特的这一命题十分值得记取:“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[6]
比较而言,中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分,而于程序问题则不免有轻视之嫌。从中国现行宪法条文上看,需要改进之处的确不在少数,但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题在于,这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究的程序规定(包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件,以下笼而统之简称“程序要件”)却一直残缺不全。至于超法的政治问题这里姑且存而不论。仅就个人权利的尊重和保护而言,其实既不必强求在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰,也不必援引某种特定的意识形态,甚至毋须正当化的复杂论证,只要宪法和法律中规定的权利(哪怕它们只是差强人意而已)得到切实施行也就可以额手称庆、进而可以“俟河清之有日”了。正是在这一意义上,对于宪法精神以及权利的实现和保障来说,程序问题确系致命的所在。
很难断定中国法学家中不曾有人对程序的意义有充分的认识。早在本世纪初,沈家本等人就引用“西人之言”指出过:“刑律不善不足以害良民,刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害。”[7]他们还强调:“刑事诉讼虽无专书,然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼因无整齐划一之规,易为百弊丛生之府。若不速定专律,曲防事制,政平讼理,未必可期司法前途不无阻碍。”[8]程序法当然远不能涵盖本文所考虑的程序之内容。不过,沈家本们关于程序法的见解与传统观念相比已有革命性的变化,并且触及了中国法制的症结。当今法学的进步与那个时代显然不可同日而语了。程序法的重要性已经不言而喻。关于程序法的解释学研究也已有一定的积累。尽管如此,还是不能不遗憾地指出,在近几十年已经发表的着述文献中,我们看不出对程序正义和程序合理性的特殊关注。更惶论有体系的思考和阐发。
从1980年代初期开始的人治与法治讨论到最近的权利与义务争议都反映了一种倾向,即在考虑法制建设时,我国的法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面,而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论及者,也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。1987年以来有借鉴判例制度一议,本来理应诱发对于程序问题的深入探讨。但是,实际上主流的观点多侧重于法院的规范创制功能、判决的比重及其强制性方面。后来,一些地方法院的官员和青年研究者发表文章,更把加大审判在解纷方式中的比重与提高办案效率进行“短路”联系。仅此一端,足见他们无非将判决与有强制力的命令等量齐观,对判例制度的精华和审判程序的原理却并无透彻的理解。
然而,缺乏程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是“治法”存、法治亡。因此,程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。
概而言之,现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统来促进其实现。从国情出发,有必要特别强调的与上述媒介机制相对应的操作杠杆是:1)言论自由、2)证券市场、3)公正程序。至今为止,信息和思想的一定程度的自由交流已经引起了社会价值体系的深刻变化,契约关系和市场组织条件的发育给经济带来了空前的活力;在这种情形下提出程序问题是合乎时宜的。通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序,既是过去实践发展的必然结果,又是今后改革深化的重要前提。只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡,那么突出程序合理性和程序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。
现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成,而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。在一定条件下,把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性,另一方面却容许选择的自由,使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之,程序具有开放的结构和紧缩的过程;随着程序的展开,参加者越来越受到"程序上的过去"的拘束,而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态,但其结果却使程序参加者难以抵制,形成一种高度确定化的效应。因此,如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的最重要的基石。
二、现代程序的概念与特征